¿Excede la orden de vacunación de la OSHA de Biden la autoridad federal?

Comentario

El 12 de noviembre, un tribunal federal de apelaciones suspendió (pdf) la orden de la Administración de Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA) que multa a las empresas con 100 o más empleados por cada empleado no vacunado contra COVID-19. Se trata de uno de las tres órdenes de vacunación dictadas por la administración del presidente Joe Biden.

Es probable que este caso llegue a la Corte Suprema. Las cuestiones legales incluyen al menos las siguientes:

• ¿Excede la orden los poderes enumerados (listados) que la Constitución otorga al gobierno federal?
• Suponiendo que la Corte Suprema crea que la ley que autoriza a la OSHA es constitucional (lo cual no creo, pero los jueces casi seguro que sí), ¿se excedió la OSHA en su autoridad bajo la ley? Esto contiene varias subcuestiones, incluyendo el grado de autoridad que el Congreso puede delegar en las agencias administrativas.
• ¿Niega la orden el debido proceso legal a los individuos, en violación de la 5ª Enmienda? Esta pregunta no se basa en el verdadero significado de «debido proceso», sino en la jurisprudencia moderna de la Corte Suprema que crea derechos de privacidad, autonomía e integridad corporal.

La opinión del tribunal federal de apelaciones toca estas tres cuestiones, aunque la parte más relevante para el debido proceso no menciona realmente la frase «debido proceso».

Se necesitaría un libro breve para analizar estas cuestiones en detalle. Así que este ensayo se centra solo en la primera: ¿Excede la orden los poderes enumerados que la Constitución otorga al gobierno federal? ¿Y qué posibilidades hay de que la Corte Suprema revoque la orden sobre esa base?

Alerta para el lector: la discusión que sigue se vuelve técnica.

Es un axioma del derecho constitucional estadounidense, al que la Corte Suprema presta atención al menos de boquilla, que los funcionarios y entidades federales solo tienen la autoridad que les otorga la Constitución. El Congreso creó y autorizó la OSHA, por lo que la agencia no puede exceder los poderes que la Constitución le otorga al Congreso.

Al defender la orden, el Departamento de Justicia de EE.UU. argumentará que al menos dos disposiciones constitucionales la justifican. La primera es la Cláusula de Comercio:

«El Congreso tendrá poder… para regular el comercio con las naciones extranjeras, y entre los diversos estados, y con las tribus indias ….» (Artículo I, Sección 8, Cláusula 3)

La otra es la Cláusula de lo Necesario y lo Apropiado:

«El Congreso tendrá Poder… Para hacer todas las Leyes que sean necesarias y apropiadas para llevar a cabo los Poderes anteriores ….» (Artículo I, Sección 8, Cláusula 18).

Cuando se juntan estas dos y se limpian las elipsis y la tipografía arcaica, se obtiene lo siguiente:

El Congreso tendrá poder (1) para regular el comercio con las naciones extranjeras, entre los estados y con las tribus indígenas y (2) para dictar todas las leyes que sean necesarias y adecuadas para llevar a cabo ese poder.

Este es el Poder de Comercio (pdf).

Los abogados y los tribunales (incluido el tribunal de apelación que emitió la suspensión del 12 de noviembre) suelen referirse al Poder de Comercio como la Cláusula de Comercio. Pero eso es inexacto. Hay dos componentes del Poder de Comercio, y el componente de la Cláusula de Comercio es en realidad el menos importante (pdf).

La Cláusula de Comercio otorga al Congreso autoridad para regular el comercio mercantil y varias actividades relacionadas, como los instrumentos negociables, la navegación y los seguros marítimos. Pero excluye otras actividades económicas como la manufactura, la agricultura y la minería, y también excluye las actividades no económicas. Hasta 1944, se entendía que el «comercio» excluía la mayoría de las formas de seguro. Pero ese año, la Corte Suprema —en una decisión extraordinariamente engañosa (pdf)— revirtió el precedente y dictaminó que el «comercio» abarcaba los seguros de todo tipo (pdf).

El otro componente del Poder de Comercio es la Cláusula de Necesidad y Procedencia. Su objetivo original era aclarar que, en algunas circunstancias, el Congreso puede regular actividades subordinadas («incidentales») a los poderes que le han sido otorgados. Por ejemplo, la regulación del comercio puede requerir la prescripción de etiquetas estandarizadas para los productos. Por tanto, aunque el etiquetado no es comercio —es parte del proceso de fabricación o envasado— el etiquetado es incidental al comercio. Por lo tanto, la Cláusula de Necesidad y Procedencia otorga al Congreso el poder de regularlo.

Sin embargo, durante las décadas de 1930 y 1940, la Corte Suprema extendió el componente de Necesidad y Propiedad del Poder de Comercio mucho más allá del reconocimiento. Sostuvo que el Congreso podía regular cualquier actividad económica que «afectara sustancialmente» al comercio, independientemente de que esa actividad fuera realmente incidental. Esto hizo que la Cláusula de Necesidad y Procedencia pasara de ser una norma clarificadora a una licencia para gestionar toda la economía nacional.

El resultado es que el componente de la Cláusula de Necesidad y Procedencia del Poder de Comercio tiene un alcance mucho mayor que el componente de la Cláusula de Comercio.

Ahora volvamos a la orden de vacunación de la OSHA.

La orden es una regulación del empleo y/o de la salud, no del comercio. Si la OSHA tiene autoridad para emitirlo, debe ser porque el Congreso le dio ese poder bajo el componente Necesario y Apropiado del Poder de Comercio.

Por lo tanto, quienes impugnan la orden deben argumentar que no es necesaria ni adecuada para llevar a cabo la regulación del comercio.

Los impugnadores pueden emplear al menos dos líneas de ataque. La primera es citar la regla del no-pretexto. Se trata de una norma que solo se aplica a la Cláusula de Necesidad y Procedencia. Cuando el Congreso regula el comercio per se, puede hacerlo por cualquier motivo. Por ejemplo, puede prohibir el transporte de billetes de lotería a través de las fronteras estatales, incluso si su propósito es moral (antijuego) y no comercial (pdf). Pero cuando el Congreso supervisa otras actividades en virtud de la Cláusula de Necesidad y Procedencia, debe actuar para promover la regulación del comercio, no para lograr otros fines.

La regla del no-pretexto se basa tanto en el entendimiento de los Fundadores (pdf) como en un pronunciamiento del Presidente de la Corte Suprema John Marshall, tradicionalmente la mayor autoridad en la Cláusula de Necesidad y Propiedad. Escribiendo para un tribunal unánime en McCulloch v. Maryland (1819), Marshall declaró:

«Si el Congreso… con el pretexto de ejecutar sus poderes, aprobara leyes para el logro de objetivos no encomendados [sic] al gobierno, sería el doloroso deber de este tribunal… decir que tal acto no era la ley del país».

Obviamente, el propósito de la orden de vacunación no es regular el comercio. Su propósito es promover la salud, expandir el poder político, o ambos. Eso viola la regla de no pretexto.

El Departamento de Justicia puede responder a los impugnadores alegando que la Corte Suprema ha abandonado la regla del no-pretexto. Por ejemplo, en el caso Hodel v. Indiana (1981) (pdf), los jueces confirmaron una ley de minería a cielo abierto del Congreso a pesar de que (1) la minería a cielo abierto no es comercio y (2) el objetivo real del Congreso no era comercial sino medioambiental. Los impugnadores pueden responder señalando que Hodel no abordó directamente la norma de no pretexto. También pueden señalar que Hodel se centró erróneamente en la Cláusula de Comercio y no en la Cláusula de Necesidad y Procedencia.

La segunda línea de ataque contra la orden es afirmar que no es una regulación económica. Cuando el difunto William Rehnquist era Presidente de la Corte Suprema (1986-2005), la Corte Suprema enfatizó que cuando el gobierno usaba el Poder de Comercio para abordar una actividad distinta al «comercio», la actividad debía ser al menos de naturaleza económica. El tribunal anuló las leyes relativas a la posesión de armas de fuego y a la violencia contra las mujeres porque, en general, ni la mera posesión de armas (pdf) ni la violencia de género (pdf) son actividades económicas.

La orden del tribunal federal de apelaciones del 12 de noviembre se basó en parte en la conclusión de que negarse a ser vacunado no era una actividad económica, y por lo tanto estaba fuera del Poder de Comercio.

Por supuesto, los defensores de la orden responderán que la orden regula el empleo empresarial y, por tanto, es de naturaleza económica.

Probablemente, el mejor enfoque para los que impugnan la orden es mezclar la regla de no pretexto y el requisito de que la materia sea económica. Pueden argumentar que:

• La regla de no pretexto se basa en una excelente autoridad y nunca ha sido revocada explícitamente.
• El requisito de que la actividad regulada sea económica es una variación moderna de la regla de no pretexto: impide que el gobierno federal regule asuntos que no tienen nada que ver con el comercio bajo el pretexto de regular el comercio.
• La afirmación del gobierno federal de que la orden es económica es un mero pretexto: una hoja de parra para inmiscuirse en asuntos de salud que la Constitución reserva a los estados.

¿Qué posibilidades tienen los demandantes de convencer al tribunal de que la orden excede los poderes enumerados que la Constitución otorga al gobierno federal? Ojalá pudiera decir que las posibilidades son buenas. Sin embargo, la mayoría de los jueces de la llamada «mayoría conservadora de 6-3» han demostrado hasta ahora que no están dispuestos a limitar el gobierno federal a sus poderes enumerados.

En este sentido, la mayoría de los jueces supuestamente «conservadores» son más liberales que sus predecesores durante la era Rehnquist.

Rob Natelson, antiguo profesor de derecho constitucional, ha publicado extensamente sobre el Poder de Comercio y la Cláusula de Necesidad y Procedencia. Es investigador principal de jurisprudencia constitucional en el Independence Institute de Colorado y autor de «The Original Constitution: What It Actually Said and Meant» (3ª edición, 2015).

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Las opiniones expresadas en este artículo son propias del autor y no necesariamente reflejan las opiniones de The Epoch Times