¿Una orden ejecutiva que ordena que las mascarillas de tela sean usadas por personas sanas infringe los derechos constitucionales y es legal?
Algunos estadounidenses se hacen esta pregunta, ya que al menos 14 estados o ciudades han utilizado sus poderes de emergencia para exigir al público que use mascarillas cuando no se pueda mantener el distanciamiento físico, para reducir la propagación del COVID-19, la enfermedad causada por el virus del PCCh (Partido Comunista Chino). Los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades (CDC) dicen que hay que estar al menos a seis pies de distancia de otras personas en lugares cercanos, mientras que la Organización Mundial de la Salud (OMS) dice que un distanciamiento físico de al menos 3.3 pies de distancia es suficiente.
Según Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP, un bufete internacional de abogados de EE.UU., cuando un gobierno estatal declara una emergencia estatal, «los gobiernos estatales pueden ejercer lo que se conoce como su ‘poder policial'» para «hacer leyes con el propósito de proteger la salud, la seguridad y el bienestar de su gente».
«En esta circunstancia, debido al estado de emergencia, porque hay un potencial para una pandemia y una vasta propagación de la enfermedad y el contagio, tal vez se permita alguna erosión de la libertad», dijo Dennis E. Sawan, socio gerente de Sawan & Sawan, a The Epoch Times. «La pregunta es cuánto es necesario».
«Siempre que estamos haciendo un análisis de la ley constitucional o cualquier promulgación que viole algún derecho constitucional, tenemos que considerar primero de qué derecho estamos hablando porque no todos los derechos son necesariamente iguales», dice Sawan.
Según Sawan, ciertos derechos, como el derecho a votar, a reunirse y a la libre expresión están «textualmente comprometidos en la Constitución» que «requeriría una justificación realmente significativa para infringirlos». Un ejemplo de ello es la exigencia de algún tipo de identificación antes de poder votar como justificación para evitar el fraude electoral.
Para que los gobiernos ordenen el uso de mascarillas sin violar los derechos de las personas, debe considerarse la opción menos restrictiva disponible y pasar el «más alto nivel de escrutinio, y si se adapta estrechamente para satisfacer un interés gubernamental apremiante, entonces está bien», dijo Sawan.
Sin mascarilla, no hay entrada
Muchos negocios en todo el país están exigiendo que los clientes usen una cubierta para la cara para entrar en su establecimiento. Aunque los negocios en Nueva York implementaron una política de «sin mascarilla, no hay servicio» en marzo, el gobernador Andrew Cuomo firmó una orden ejecutiva adicional (pdf) el 29 de mayo que autoriza a los negocios a «negar la admisión a los individuos que no cumplan con la directiva de la orden ejecutiva 202.17 o a requerir u obligar su remoción si no se adhieren a dicha directiva».
Aaron Goldstein, socio de Dorsey & Whitney LLP, dijo a Business Insider, «En ausencia de algún tipo de reclamación por discriminación, la empresa es libre de decir a los clientes: ‘O te pones una mascarilla, o no se te permite entrar’. El tema de la mascarilla es como la política de ‘sin camiseta, sin zapatos, no hay servicio’ que vemos en todas partes».
Para las personas que no pueden usar una mascarilla por razones médicas, muchas empresas las eximen de la política de no entrada debido a la Ley para Estadounidenses con Discapacidades (ADA), que protege a las personas con discapacidades de la discriminación, según Business Insider. En virtud de la ADA, las empresas tampoco están autorizadas a preguntar sobre qué condición médica impide que una persona use una mascarilla o a pedir documentación de prueba.
Pero eso no siempre es así, según un artículo de la National Law Review. En él se afirma que «La ADA permite a un comerciante minorista denegar bienes o servicios a una persona con discapacidad si su presencia resultara una ‘amenaza directa’ para la salud y la seguridad de los demás, pero solo cuando esa amenaza no pueda eliminarse modificando las políticas, prácticas o procedimientos existentes o permitiendo otro tipo de adaptación».
Estos negocios deben ofrecer servicios alternativos como la recogida en la acera, compras online o entrega sin contacto para este tipo de clientes si se les niega la entrada.
Los negocios deben comunicar claramente su política de uso de mascarillas para evitar posibles confrontaciones o malentendidos con sus clientes. «Un negocio puede negarse a prestar servicio a un cliente, pero sería difícil hacer cumplir la ley y retirarlo del local. Preveo que aquí es donde se presentarán las demandas y los tribunales estatales tendrán que decidir dónde se traza la línea entre los derechos de un negocio y los derechos personales de un individuo», dijo James Biscone, abogado de lesiones personales y compensación laboral, informó Business Insider.
No hay datos concluyentes
Quienes se oponen al uso obligatorio de mascarillas argumentan que actualmente no hay datos definitivos que apoyen que las mascarillas de tela impidan la transmisión de aerosoles, diminutas gotas que flotan en el aire y que pueden propagar la COVID-19. Además, no ha habido consenso sobre las mascarillas de tela dentro de la comunidad médica, o entre los CDC y la OMS durante meses.
El Dr. Michael Osterholm, PhD, MPH, y director del Centro de Investigación y Política de Enfermedades Infecciosas (CIDRAP) de la Universidad de Minnesota dijo en un podcast de CIDRAP que, «Las mascarillas quirúrgicas, pueden, de hecho, tener algún impacto en términos de transmisión. Pero si se mira a las mascarillas de tela en realidad, allí el aerosol saldrá directamente».
Osterholm dice que los datos no apoyan que las mascarillas de tela detengan la transmisión. «Como detalla el informe de la Academia Nacional de Ciencias, la evidencia no está ahí para apoyar el hecho de que tendrán un impacto medible en esta pandemia, y tenemos que ser muy cuidadosos en hacer suposiciones sobre lo que de hecho pueden hacer».
No fue hasta el 10 de abril que el CDC anunció la recomendación de usar mascarillas en situaciones en las que la gente se congrega, lo cual hace difícil mantenerse a seis pies de distancia. Ninguno de los siete estudios citados por la organización habló sobre la efectividad o seguridad de las mascarillas de tela para detener la transmisión del virus del PCCh.
Además, no se proporcionaron datos que apoyaran la recomendación de distanciamiento físico en el apartado «Sobre las cubiertas faciales de tela» de la página web del CDC. Al hacer clic en el enlace «estudios y pruebas» en la parte superior de la página solo se accede a la guía de la página sobre precauciones de aislamiento.
Un correo electrónico enviado al CDC para citar esos estudios no fue respondido al publicarse esta historia.
Hasta el 5 de junio, la OMS decía que «actualmente no hay evidencia de que el uso de una mascarilla (ya sea médica o de otro tipo) por parte de personas sanas en el entorno de la comunidad en general, incluyendo un enmascaramiento universal de la comunidad, pueda evitar que se infecten con virus respiratorios, incluyendo la COVID-19». Solo se sugirieron mascarillas para aquellos que tenían los síntomas de COVID-19.
En su directriz actualizada, la organización cambió su consejo, diciendo que las mascarillas no médicas deben usarse en público cuando no se pueda mantener una distancia física de 3.3 pies. Sin embargo, antes de su recomendación, la directriz establece: «En la actualidad, no hay pruebas directas (de estudios sobre COVID19 y en personas sanas de la comunidad) sobre la eficacia del enmascaramiento universal de personas sanas de la comunidad para prevenir la infección por virus respiratorios, incluido la COVID-19».
Si bien la OMS recomienda al público en general que use mascarillas de tela, también afirma que el personal hospitalario «que no trabaja en áreas clínicas no necesita usar una mascarilla médica durante las actividades rutinarias (por ejemplo, el personal administrativo)» o un trabajador de la salud que se encuentre en la comunidad con «transmisiones o grupos de casos con COVID-19 esporádicos» no necesita usar una mascarilla.
La OMS recomienda que las mascarillas de tela tengan un mínimo de tres capas.
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