La nueva campaña por enmienda de igualdad de derechos: un malware constitucional

Comentario

Los hackers informáticos propagan malware (programas malignos) para crear caos. A veces su objetivo es una malsana satisfacción y a veces una ganancia financiera. Algunos activistas políticos propagan malware político con propósitos similares. Ellos siembran caos porque les ofrece una publicidad para el desarrollo de su ego, y oportunidades para recaudar fondos, organizar, y realizar drásticas demandas. De ahí viene la campaña para resucitar la «enmienda de igualdad de derechos» o ERA expirada hace ya bastante tiempo.

Los activistas de la campaña afirman que «las mujeres no están protegidas por la Constitución de Estados Unidos», lo cual, por supuesto, es una completa falsedad. Además, afirman que si solo tres estados más ratifican la ERA, ésta pasará a formar parte de la Constitución, asegurando así la igualdad de derechos. Como se explica más adelante, eso también es falso.

Los incentivos detrás de la campaña son obvios. La ERA está mal redactada y es vaga (razón por la cual fue rechazada). Si se convirtiera en parte de la Constitución, el resultado sería un caos legal. Los activistas saben que podrían alimentarse de ese caos con demandas lucrativas, recaudación de fondos por correo directo y además de publicidad.

Si los tribunales, como es probable de manera abrumadora, reafirman que la ERA está muerta, entonces los mismos activistas pueden organizar campañas atacando a los tribunales y promoviendo u oponiéndose a los magistrados.

Los activistas de ERA se han ganado el respaldo de dos de los tres estados que buscaban engañar al hacer que las legislaturas de Nevada e Illinois «ratifiquen» la enmienda expirada. Ahora tienen como objetivo al estado de Virginia.

Tal vez porque esta estafa parecía tan descabellada, la reacción fue tardía. Pero en diciembre, tres estados demandaron para impedir que el Archivista de Estados Unidos aceptara las «ratificaciones» de ERA. El 6 de enero, la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia de Estados Unidos aconsejó al archivista en ese mismo sentido. Ahora los legisladores estatales deben terminar este juego negándose a jugarlo.

Aquí está el trasfondo:

Para formar parte de la Constitución, una enmienda debe ser propuesta por el Congreso o por una convención de estados, y luego ratificada por 38 estados. Cuando los miembros del Congreso consideraron por primera vez la ERA, encontraron que su lenguaje era atractivo: La Sección 1 proclamó que «La igualdad de derechos ante la ley no será negada ni restringida por Estados Unidos ni por ningún Estado a causa del sexo». La Sección 2 otorgó al Congreso nuevas y amplias facultades para hacer cumplir la enmienda.

En 1972, el Congreso propuso la ERA a los estados con la condición de que la ratificación plena se produjera para 1979.

En un principio, las legislaturas estatales la ratificaron rápidamente. Pero luego empezaron a notar lo mal redactada que estaba la ERA y la angustia que causaría. Porque debajo de la simple superficie de la enmienda se escondían pesadillas constitucionales, políticas y sociales.

Por ejemplo, la ERA utiliza la palabra «derechos» sin tener en cuenta el hecho de que «derecho» tiene muchos significados legales. Cuando el texto constitucional existente emplea esa palabra, el texto describe el derecho, o el tipo de derecho previsto. Por lo tanto, la Constitución protege el «derecho del pueblo a reunirse pacíficamente», «el derecho… a guardar y llevar armas», y así sucesivamente. Por el contrario, la ERA no contiene ningún lenguaje definitorio o explicativo.

La ERA ordena «igualdad». Pero eso también tiene muchos significados. La enmienda provocaría un litigio interminable sobre cuestiones tales como si las oficinas estatales pueden mantener baños separados para hombres y mujeres (hay muchas decisiones judiciales que sostienen que lo separado nunca es igual). ¿Puede el gobierno federal reclutar a hombres pero no a mujeres? ¿Existe un «derecho» a ser reclutado? ¿No ser reclutado? ¿Debe una oficina estatal conceder una licencia por maternidad? Si concede la licencia de maternidad a las mujeres, ¿debe concederla a los hombres? ¿O es desigual la concesión de la licencia a ambos porque las mujeres quedan embarazadas y los hombres no? Nadie sabe cómo la ERA resolvería éstas o una multiplicidad de otras preguntas.

A medida que transcurrían los años 70, los legisladores estatales se dieron cuenta de que la ERA era como ese proverbio que dice que no se puede comprar un cerdo sin antes verlo. Al adoptarla, estarían replicando la experiencia con partes de la Enmienda 14, cuyos defectos de redacción han generado dudas, litigios y opiniones cambiantes en los tribunales durante más de 150 años (A pesar de las afirmaciones en contrario, la mayor parte de la Constitución es bastante precisa). Los legisladores se enteraron de que la ERA permitiría a los jueces no elegidos legislar ampliamente.

El ritmo de las ratificaciones estatales se redujo. Luego se detuvo. Después se revirtió la tendencia cuando los estados comenzaron a rescindir las ratificaciones. El Congreso intentó extender el plazo de 1979 a 1982, una acción que una corte federal declaró correctamente como inconstitucional. Sin embargo, ni un solo estado más se sumó a la iniciativa. Para cuando se amplió el plazo, solo 30 de los 38 estados requeridos lo habían ratificado: 35 ratificaciones iniciales, menos cinco rescisiones.

Más estados podrían haber rescindido, pero los defensores de ERA, incluyendo a Ruth Bader Ginsburg (ahora jueza Ginsburg), reconocieron la derrota. En reconocimiento de que la ERA estaba muerta, la Corte Suprema desestimó los litigios pendientes de ERA como discutibles.

Y el asunto quedó en suspenso hasta que los activistas inventaron su renovada campaña de «ratificación». Por supuesto, su campaña les exige que pretendan que la ERA no está muerta, por lo que afirman:

• Que los plazos del Congreso para la ratificación son ineficaces y la ERA dura para siempre;
• Que, asumiendo que los plazos son efectivos, los plazos deben ser el cuerpo de la enmienda en vez de (como en la ERA) en la introducción de la resolución;
• Que el Congreso puede extender los plazos retroactivamente;
• Que cada ratificación estatal cuenta, no importa cuán tarde sea; pero
• Que ninguna rescisión estatal cuenta, no importa cuán oportuna sea.

La primera afirmación contradice la autoridad establecida de la Corte Suprema. La segunda hace caso omiso de la práctica establecida, la redacción de la resolución y la tendencia de las decisiones de los tribunales modernos.

La tercera -que el Congreso puede crear un nuevo plazo retroactivo- viola todo entendimiento constitucional. Como señaló la Oficina de Servicios Legales, es como decir que si el presidente veta un proyecto de ley en 1980 y el Congreso no lo anula, entonces el Congreso puede tratar de anularlo de nuevo 40 años después.

La cuarta afirmación -que debemos tener en cuenta las ratificaciones aprobadas después de la fecha límite- no tiene en cuenta el fallo de la Corte Suprema de que el Congreso puede imponer un plazo.

La quinta -que las rescisiones no cuentan- es defectuosa porque; 1) se basa en un lenguaje judicial no vinculante que ha sido ampliamente repudiado; 2) contradice la práctica legislativa universal; 3) contradice la práctica histórica en la que se basó el proceso de enmienda de la Constitución; y 4) contradice una decisión de un tribunal federal directamente sobre el tema.

¿De dónde sacaron los activistas de la ERA sus sandeces constitucionales? Créase o no, su fuente fue, según uno de sus sitios web, un documento escolar de 1997 escrito por tres estudiantes de derecho. Tal vez ningún abogado de buena reputación lo firmaría.

La ratificación hoy sería aún más inútil e irresponsable de lo que fue en la década de 1970: inútil, porque los tribunales ahora reconocen la plena igualdad de género; irresponsable, porque la enmienda plantea aún más problemas ahora que en 1972.

Por ejemplo, ¿deberían los tribunales interpretar la ERA tal como se entendía en los años 70 o tal como se entendía cuando fue finalmente ratificada? En 1972 la frase «por razón de sexo» se refería a hombres y mujeres. Hoy en día, los jueces podrían interpretarla para incluir otros presuntos géneros. Nadie tiene idea de la dirección que tomarían los tribunales al aplicar la ERA.

La campaña para levantar el zombi de ERA es el colmo de la irresponsabilidad constitucional y cívica. Los legisladores estatales deberían rechazarla con el desprecio que se merece.

Rob Natelson es un investigador principal de jurisprudencia constitucional en el Independence Institute de Denver. Fue profesor de derecho durante 25 años y es el autor de «La Constitución Original»: Lo que realmente dijo y lo que quiso decir» (3ª ed., 2014).

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