Casi 30 meses después de declararse culpable, el caso legal del exasesor de Trump, el teniente general Michael Flynn, aún no ha terminado, incluso después de que el Departamento de Justicia lo abandonara hace más de dos semanas.
La confesión de un delito suele ser indicio de un proceso legal fácil para los fiscales, pero en el caso de Flynn, la declaración de culpabilidad ahora vale legalmente menos que el papel en el que está escrita, según su abogado principal, la exfiscal federal Sidney Powell.
Flynn, exjefe de la Agencia de Inteligencia de Defensa durante la administración de Obama y exasesor de seguridad nacional del presidente Donald Trump, se declaró culpable en diciembre de 2017 de un cargo de mentir durante una entrevista con el FBI.
El Departamento de Justicia decidió abandonar el caso de Flynn el 7 de mayo, diciendo que la entrevista con el FBI no se basaba en una investigación debidamente fundamentada y que, por lo tanto, el departamento no podía probar más allá de toda duda razonable que lo que él decía era «material» para una investigación legítima.
Materialidad
La cuestión de la materialidad es crucial, ya que afecta al núcleo de la relevancia legal del alegato de Flynn.
Hay tres elementos en el crimen de mentirle al FBI. Una persona debe decir algo que no es verdad; la persona debe saber que no es verdad; y la mentira debe ser «material» para la investigación de la FBI. Los errores honestos, los malos recuerdos, la falta de memoria genuina o las mentiras sin importancia para la investigación no cuentan. Una mentira no necesita afectar realmente a la investigación. Pero tendría que ser una que pueda afectarla.
La Declaración de Ofensa adjunta a la declaración de Flynn, de hecho, establece que sus supuestas mentiras «tuvieron un impacto material» en la investigación de la FBI sobre la intromisión rusa en las elecciones de 2016 y la coordinación de cualquier campaña de Trump con dicha intromisión (pdf). Pero eso no es algo por lo que Flynn estuviera en posición de responder, señaló Powell.
«Tuvo que aceptar con fe que las preguntas [que el FBI le hizo] eran ‘materiales’ para una investigación criminal legítima, aunque eso no le quedó claro en ese momento», indicó en una petición del 19 de mayo, pidiendo la intervención en el caso de un tribunal superior.
El Departamento de Justicia lo reconoció en su moción para desestimar el caso, diciendo que Flynn «estipuló el elemento esencial de la materialidad sin causa para disputarlo en lo que se refiere no a su conducta sino a lo de la agencia que lo investiga».
De hecho, el juez de distrito que preside el caso, Emmet Sullivan, insinuó el mismo problema al respecto durante la primera audiencia de sentencia de Flynn, el 18 de diciembre de 2018.
Las Reglas Federales de Procedimiento Penal establecen en la Regla 11 que, «antes de dictar sentencia sobre una declaración de culpabilidad, el tribunal debe determinar que hay una base factual para la declaración».
Como tal, Sullivan debía comprobar que las supuestas mentiras de Flynn eran materiales.
Sin embargo, reconoció durante la audiencia que no lo hizo.
«El Sr. Flynn admitió que sus falsas declaraciones u omisiones impidieron y tuvieron un impacto material en la investigación, y cuando yo hago preguntas al gobierno, necesito saber respuestas sobre cómo impidió la investigación y cuál fue el impacto material en la investigación», dijo.
Él nunca hizo esas preguntas durante la audiencia. Al final de la audiencia reconoció que «probablemente no le sorprenderá que tuviera muchas, muchas, muchas más preguntas. (…) Estas son preguntas que usted estaría dispuesto a responder de todos modos, tales como, ya sabe: ¿Cómo se impidió la investigación del gobierno? ¿Cuál fue el impacto material de la criminalidad? Cosas así».
No hay ninguna señal en el registro del tribunal de que Sullivan haya hecho esas preguntas desde entonces.
Lo que sucedió desde entonces, por otra parte, fue la aparición de pruebas adicionales que socavaron la materialidad de las declaraciones de Flynn.
«¿Cuál es nuestro objetivo? Verdad/Admisión o conseguir que mienta, para poder procesarlo o hacer que lo despidan?», escribió el entonces jefe de contrainteligencia del FBI, Bill Priestap, en notas fechadas el 24 de enero de 2017.
El interrogatorio del FBI «parece haber sido realizado solo para obtener esas mismas declaraciones falsas y por lo tanto criminalizar al Sr. Flynn», indicó el Departamento de Justicia.
También hay otros problemas con la declaración.
Acuerdo paralelo
La regla 11 exige además que el tribunal «determine que la declaración es voluntaria y no fue resultado de la fuerza, amenazas o promesas (distintas de las promesas en un acuerdo de declaración)».
En el caso de Flynn, en realidad había una amenaza y una promesa que no formaban parte del trato.
En una presentación en la corte el 24 de abril, Powell reveló correos electrónicos que parecen mostrar comunicaciones internas en relación con el acuerdo entre los anteriores abogados de Flynn de Covington & Burling.
«Tenemos el entendimiento extraoficial de los abogados de que es poco probable que acusen a [Flynn] Junior a la luz del Acuerdo de Cooperación», decía un correo electrónico fuertemente censurado, enviado el 19 de marzo de 2018.
Los fiscales, trabajando con el entonces consejero especial Robert Mueller, amenazaron con acusar al hijo de Flynn, basándose en las alegaciones de que la ahora desaparecida consultoría de Flynn, Flynn Intel Group (FIG), mintió en sus declaraciones de lobby en el extranjero. Flynn Jr. trabajaba para la empresa.
Flynn y su esposa dijeron en declaraciones a la corte que la protección de su hijo era la razón principal por la que Flynn aceptó el acuerdo de culpabilidad (pdf, pdf).
Otro correo electrónico, con fecha 27 de marzo de 2018, sugiere que los fiscales mantuvieron intencionalmente el acuerdo sobre el hijo de Flynn de forma no oficial para facilitar futuros procesamientos.
«El gobierno se esforzó por no dar una promesa a MTF [Michael T. Flynn] en relación con Michael [Flynn] Jr., para limitar la cantidad de ‘beneficio’ que esto tendría al revelar como parte de sus ‘revelaciones de Giglio’ a cualquier acusado contra el que MTF pueda algún día testificar», dice el correo electrónico.
«Giglio» se refiere a un dictamen del Tribunal Supremo de 1972 que exige que los fiscales revelen a la defensa que a un testigo utilizado por los fiscales se le ha prometido una evasión de la acusación a cambio de cooperación.
Sin embargo, las cuestiones son aún más profundas.
Conflicto de intereses
Flynn alegó que los abogados de Covington, a los que despidió en 2019, le ocultaron información crucial.
A su vez reveló que poco antes de firmar el trato el 30 de noviembre de 2017, volvió a decir a los abogados que no creía que fuera culpable. Les dijo que volvieran a los fiscales y preguntaran si los agentes del FBI creían que les había mentido. Los abogados lo hicieron y luego le informaron que «los agentes se atienen a sus declaraciones».
Pero en realidad se les dijo a los abogados, entre otras cosas, que los agentes «tenían la impresión en ese momento de que el Sr. Flynn no mentía o no pensaba que estaba mintiendo», según los fiscales. El exasesor dijo que los abogados no le transmitieron esta información.
Según Flynn, los abogados lo representaron de forma ineficaz debido a un conflicto de intereses.
Como parte de su declaración de delito, él afirmó que los documentos de lobby del FIG presentados bajo la Ley de Registro de Agentes Extranjeros (FARA) contenían declaraciones falsas y omisiones. Desde entonces ha renegado de la declaración. Pero la admisión fue crucial para los abogados de Covington, porque fueron ellos los que prepararon los documentos. Si Flynn no asumía toda la responsabilidad de todos los problemas con las revelaciones, los fiscales probablemente presentarían cargos y podrían haber intentado que Covington testificara en el caso.
Los abogados parecían muy interesados en prevenir tal situación.
«Si llegáramos a ese punto, lo litigaríamos de forma muy agresiva», dijo Robert Kelner, el principal abogado de Covington en el caso Flynn, en una reunión con los fiscales el 1 de noviembre de 2017 (pdf).
Para conseguir que Kelner testificara, los fiscales habrían tenido que romper el privilegio de abogado-cliente de Flynn reclamando la «excepción de delito de fraude», alegando que Flynn se puso de acuerdo con Covington para promover un plan para mentir en los documentos de lobby.
El fiscal principal, Brandon Van Grack, dijo en ese momento que no estaban considerando tal medida, pero, como señaló Kelner, el asesor especial ya había utilizado la excepción contra el expresidente de la campaña de Trump, Paul Manafort.
Como abogados de primera clase, lo ético para Kelner y sus colegas era asumir toda la responsabilidad de los documentos de FARA, según Powell.
Eso es lo que hizo el anterior abogado del FIG, Rober Kelley. Él fue el que presentó las revelaciones previas de la firma sobre el lobby. El Departamento de Justicia alegó que había problemas con ellos también, pero Kelley dio una declaración asumiendo toda la responsabilidad.
Covington no parecía inclinarse a tal enfoque. Uno de los abogados incluso se planteó si revelar la declaración de Kelley a los fiscales podría ser perjudicial.
«Acabo de tener una idea de que deberíamos considerar, entre muchos otros factores con respecto a Bob Kelley, la posibilidad de que la SCO [Oficina del Asesor Especial] haya decidido que no tiene, [con respecto a] Flynn, el mismo nivel de demostración de excepción por fraude criminal que tenía [con respecto a] Manafort. Y que la SCO se siente actualmente bloqueada en la persecución de una teoría de Flynn de una violación de la FARA. Por lo tanto, debemos considerar el riesgo concebible de que una divulgación de la declaración de Kelley podría romper un muro que la SCO actualmente considera impenetrable. Mucho que considerar…», dijo el abogado de Covington Stephen Anthony en un correo electrónico a sus colegas el 30 de octubre de 2017 (pdf).
Powell no pensó que los abogados estaban preocupados por la declaración de Kelley en sí.
«Ciertamente estaban [preocupados] incluso con el riesgo publicitario de ser mencionados en una orden de fraude criminal», escribió a The Epoch Times en un correo electrónico.
Covington se especializó en la preparación de las revelaciones de FARA y el caso de alto perfil de Flynn tenía el potencial de atraer o repeler a los clientes, dependiendo de cómo resultara.
La empresa también parecía tener un incentivo financiero para terminar el caso lo antes posible. En noviembre de 2017, Covington cobró a Flynn más de 3 millones de dólares y parecía que él no estaba en condiciones de pagar la factura.
El acuerdo con el fiscal ofreció un beneficio significativo a Covington. Flynn asumiría la culpa de los papeles de la FARA, mientras que los abogados podrían atribuirse el mérito de haberlo librado de los cargos de la FARA. Incluso podían conseguir más clientes asustados por el repentino interés del Departamento de Justicia en FARA, que rara vez se había aplicado.
«He estado pensando en esto. Suponiendo que lleguemos a una resolución del caso Flynn esta semana, después de que esa resolución sea totalmente pública, incluyendo la discusión sobre FARA, me sentiría libre de emitir un aviso a los clientes más serio sobre FARA», dijo Kelner en un correo electrónico a sus colegas el 27 de noviembre de 2017, tres días antes de que Flynn aceptara declararse culpable (pdf).
Kelner estaba proponiendo una serie de sesiones informativas para clientes para «atacar cuando el hierro esté caliente».
«Creo que a Flynn le parecería bien, ya que las posibilidades de que nos paguen por su caso son escasas», dijo.
Más tarde ese día, Van Grack le envió a Kelner un borrador del acuerdo de culpabilidad.
La parte de la declaración de delito que culpaba a Flynn de las supuestas mentiras en las revelaciones del FARA era «apenas breve o pasajera, como sugirieron que sería», señaló el abogado de Covington, Brian Smith, en un correo electrónico dirigido a Kelner y otros (pdf).
Él puntualizó que algunas de las «declaraciones falsas» atribuidas a Flynn en relación con las presentaciones del FARA estaban «contradichas por las advertencias o calificaciones en la presentación».
Kelner estuvo de acuerdo con esta observación, pero la compañía aparentemente no arregló los problemas.
En la declaración que Flynn firmó, cada una de las alegaciones relativas a la presentación de FARA era inexacta, señaló Powell (pdf).
Al final, Covington se felicitó por un trabajo bien hecho (pdf).
El 7 de diciembre de 2017, Kelner y Anthony fueron nombrados como los «Litigantes de la Semana» de American Lawyer por supuestamente salvar a Flynn de «décadas en prisión».
Powell no estaba impresionada.
«No solo se le negó al Sr. Flynn su derecho a la Sexta Enmienda por el ‘entusiasta abogado’ dedicado únicamente a sus intereses, sino que fue engañado, mal informado y traicionado por un abogado envuelto en conflictos de intereses no consentidos, que solo agravaron el creciente prejuicio contra el Sr. Flynn», indicó la abogada en una moción fechada el 23 de enero de 2017 para retirar el alegato de Flynn (pdf).
Covington no respondió a la solicitud de comentarios.
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Por qué el ‘impeachment’ funcionó
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